物権法（抵当権）民法　短答14

短答式　民法

はじめに

こんばんは、マークです。本日は抵当権についてやっていきます。

何が問われるか

抵当権は覚えるべきことが沢山あります。個人的には法定地上権が発生する場合がちょっと難しくひっかけ問題とか作れそうな気もしますが、直近３年間ではでていません。各自テキストを見ておいても良いかもです（抵当権設定時に建物が存在した、抵当権設定当時の土地・建物の所有者が同一、抵当権の設定、所有者が異なるに至ったこと）。抵当権の効力と根抵当権について今回はやっておきます。


過去問（法務省HPより）

・R7

〔第６問〕
抵当権の効力に関する次のアからオまでの各記述のうち、判例の趣旨に照らし誤っているものを組み合わせたものは、後記１から５までのうちどれか。
ア．建物所有目的で賃貸された土地に築造された建物について抵当権が設定されたときは、その抵当権の効力は、敷地の賃借権に及ぶ。⇒〇　S40.5.4「建物を所有するために必要な敷地の賃借権は建物所有権に付随し、これと一体になって一つの財産的価値を形成しているものであるから、建物に抵当権が設定された時は敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含される」
イ．抵当権の設定後に抵当地に建物が築造され、抵当権者が土地とともにその建物を競売するときであっても、その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる。⇒〇　389条ⅠⅡ土地建物のうち土地のみしか抵当権の設定がない場合でも土地と建物を競売することができる。しかしながら一括競売における優先権は土地の代価のみ。まあ、あたりまえな内容。
ウ．抵当不動産の第三取得者は、抵当不動産について必要費を支出したときは、抵当不動産の代価から、他の債権者より先にその償還を受けることができる。⇒〇　391条　条文通り。
エ．抵当不動産の第三取得者は、被担保債権の連帯保証人であるときであっても、抵当権消滅請求をすることができる。⇒×　3８0条　条文通り、主たる債務者、保証人、その包括承継人は抵当権消滅請求ができないとなっている。債務者や保証人は全額を返済する義務を負っているのだから、第三取得者となって減額請求はするなよ。結局全額を払ってもらうことになるので意味のないことはするなということ。
オ．抵当不動産の第三取得者は、その競売において買受人となることができない。⇒×　390条　条文通り。通常、物の所有者は買主になれないので、そうではないと注意的に規定（民事執行法で債務者は競売で買主になれないと明確に規定されている。民執68条）。借金をした本人が安く買いますとなれば、買う前に借金返せよとなるよね。第三取得者は借金をした本人ではない、買った不動産が競売にかけられてしまった被害者なので参加できます。
１．ア　イ　２．ア　ウ　３．イ　エ　４．ウ　オ　５．エ　オ　⇒答え５のエオ

・R5

〔第６問〕
根抵当権に関する次のアからオまでの各記述のうち、誤っているものを組み合わせたものは、後記１から５までのうちどれか。
ア．元本確定期日を定めなかった場合でも、根抵当権の設定は有効である。⇒〇　398条の６　元本確定期日の設定は任意。定めるときは５年以内。
イ．元本の確定前においては、根抵当権者は、根抵当権設定者の承諾を得て、根抵当権を譲渡することができる。⇒〇　398条の12　
ウ．元本の確定前に根抵当権者から被担保債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができない。⇒〇　元本確定前の根抵当権においては随伴性がない。だから被担保債権だけを譲渡されても担保はくっついてこない。
エ．元本の確定前にする根抵当権の被担保債権の範囲の変更は、後順位抵当権者の承諾を得なければ、することができない。⇒×　特に承諾は不要。398条の４
オ．元本が確定した後は、根抵当権によって担保される利息や損害金は、通算して最後の２年分に限定される。⇒×　398条の3Ⅰ　通常の抵当権であると375条から最後の2年間までとなるが、根抵当権に関してはそのルールは適用されない。
１．ア ウ ２．ア エ ３．イ ウ ４．イ オ ５．エ オ　⇒答え　５のエオ


まとめ

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